姜燕燕：安徽華冶律師事務所律師、馬鞍山市律師協會刑事專業委員(yuán)會主任、安徽工業大(dà)學公法學院研究生導師

摘要：非法集資案件中的(de)民事糾紛主要集中在借款合同以及保證合同的(de)效力問題，進而引發擔保人(rén)責任的(de)承擔問題。對(duì)該問題的(de)討(tǎo)論超出了(le)民法的(de)阈限，涉及到對(duì)刑法與民法關系評價這(zhè)一層面，對(duì)民事案件的(de)審判也(yě)産生了(le)不少的(de)困擾。在司法實踐中存在的(de)刑主民輔與刑民分(fēn)立兩種截然對(duì)立的(de)觀點。部分(fēn)觀點認爲在非法集資類案件中，因雙方借款合同違反法律的(de)強制性規定，借款合同無效，以緻擔保合同無效。另一部分(fēn)觀點堅持民刑分(fēn)離，以民事法律規範判斷借款合同及擔保合同的(de)效力，以此判斷擔保人(rén)的(de)責任承擔。

筆者認爲，不論何種觀點，首先均需解決在此類民刑交叉案件中的(de)訴訟程序問題。司法實踐中關于借款合同以及擔保合同的(de)效力争議(yì)的(de)一個(gè)重要分(fēn)歧在于，在非法集資犯罪構成的(de)前提下(xià)，雙方是否存在真實有效的(de)借款事實以及是否存在擔保合意。同時(shí)，擔保責任範圍與刑事追繳、退賠之間的(de)邊界如何處理(lǐ)，也(yě)是值得(de)商榷的(de)。

關鍵詞：非法集資 合同效力 擔保責任 擔保合意

2020年12月(yuè)，國務院出台《防範和(hé)處置非法集資條例》。該條例明(míng)确規定，集資參與人(rén)的(de)民事權利應通(tōng)過刑事追贓、退賠的(de)方式處理(lǐ)。但對(duì)于保證人(rén)或擔保人(rén)（以下(xià)統稱擔保人(rén)）責任，刑事訴訟法及相關司法解釋關于刑事訴訟追繳、退賠措施的(de)規定，以及附帶民事訴訟程序均無法予以解決。究竟對(duì)擔保人(rén)責任的(de)司法路徑如何開展？實踐中的(de)做(zuò)法不一。與此同時(shí)，條例第二十五條規定參與非法集資受到的(de)損失由集資參與人(rén)自行承擔。筆者在裁判文書(shū)網以該條例名爲關鍵詞進行檢索，發現已經有不少案例直接引用(yòng)該條例作爲支持當事人(rén)訴訟主張或抗辯理(lǐ)由或者法院支持其裁判理(lǐ)由的(de)規範。但即便在這(zhè)些案例中當事人(rén)、法官對(duì)于該條例的(de)理(lǐ)解出現了(le)重大(dà)分(fēn)歧。一種觀點認爲既然《防範和(hé)處置非法集資條例》第二十五條規定參與非法集資受到的(de)損失由集資參與人(rén)自行承擔，那麽擔保人(rén)在不屬于集資協助人(rén)情況下(xià)不應承擔擔保責任；另一種觀點則認爲擔保人(rén)是否承擔擔保責任依然應當回歸民法典及《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)規定》中對(duì)借款合同、擔保合同效力的(de)判斷标準。對(duì)于非法集資案中擔保人(rén)責任承擔問題，筆者依據現行法律規範分(fēn)析如下(xià)：

一、司法程序适用(yòng)模式

刑民交叉案件以“刑民并行”爲基本原則討(tǎo)論非法集資案中的(de)擔保人(rén)責任承擔問題，離不開對(duì)刑民交叉訴訟程序規則討(tǎo)論。

（一）刑民交叉案件的(de)程序模式

目前，我國刑民交叉案件的(de)司法處理(lǐ)程序主要分(fēn)爲“先刑後民”、“先民後刑”與“刑民并行”三種模式。在以往司法實務中，長(cháng)期習(xí)慣了(le)“先刑後民”模式，隻要案件涉嫌犯罪，通(tōng)常采取駁回起訴或中止審理(lǐ)的(de)處理(lǐ)方式。2015年《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)規定》（以下(xià)簡稱《民間借貸司法解釋》）（2020年修正）明(míng)确了(le)“刑民并行”的(de)基本立場(chǎng)，強調了(le)刑事訴訟與民事訴訟相對(duì)獨立性。2019年的(de)《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要（以下(xià)簡稱“九民紀要”）對(duì)刑事訴訟、民事訴訟并行立場(chǎng)進行了(le)細分(fēn)。尤其是後者，對(duì)涉衆型經濟犯罪與民事案件程序做(zuò)了(le)進一步規定。

判斷刑民交叉案件适用(yòng)何種模式，主要考慮如下(xià)因素：（1）刑事案件與民事案件的(de)訴訟主體是否具有同一性；（2）涉及民事法律關系與刑事法律關系的(de)原因是否是基于同一法律事實；（3）一個(gè)訴訟是否需要以另一個(gè)訴訟的(de)審理(lǐ)結果作爲前提和(hé)依據。隻有民事案件與刑事案件的(de)當事人(rén)具有同一性，且因同一事實發生民事糾紛與刑事糾紛，或民事案件需以刑事案件的(de)審理(lǐ)結果爲依據，才由刑事案件吸收民事案件，适用(yòng)“先刑後民”模式。如民事案件與刑事案件的(de)當事人(rén)并不相同，盡管法律事實存在一定的(de)關聯性，民事案件與刑事案件也(yě)應分(fēn)别受理(lǐ)并審理(lǐ)。或者當事人(rén)具有同一性，但發生糾紛的(de)法律事實不同，民事案件與刑事案件也(yě)應分(fēn)别受理(lǐ)并審理(lǐ)。

（二）涉非法集資案中擔保合同的(de)司法處理(lǐ)程序

根據《民間借貸司法解釋》第八條規定，借款人(rén)涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人(rén)起訴請求擔保人(rén)承擔民事責任的(de)，人(rén)民法院應予受理(lǐ)。九民紀要第129條更進一步規定非法集資等涉衆型經濟犯罪的(de)刑民訴訟程序。依據前述規定，結合此類案件所涉人(rén)數衆多(duō)、涉嫌犯罪人(rén)員(yuán)範圍無法簡單判斷的(de)客觀情況，涉嫌非法集資等涉衆型經濟犯罪中的(de)擔保合同的(de)審理(lǐ)程序雖以刑民并行爲基本原則，但是有必要時(shí)适用(yòng)先刑後民模式。

二、擔保合同效力認定

（一）從主合同角度判斷擔保合同效力

討(tǎo)論主合同效力對(duì)擔保合同效力的(de)影(yǐng)響，其實質是討(tǎo)論非法集資犯罪行爲對(duì)主合同效力的(de)影(yǐng)響。

基于擔保合同的(de)從屬性原則，确定擔保合同效力首先需要确定主合同效力。根據民法典及民間借貸司法解釋規定，借款人(rén)或出借人(rén)的(de)借貸行爲涉嫌刑事犯罪，或者已經生效的(de)刑事裁判認定構成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，應根據合同法及相關司法解釋的(de)相關規定認定效力。

例如：非吸罪的(de)客觀事實通(tōng)常是多(duō)個(gè)“向不特定人(rén)”借款行爲之集合，因簡單的(de)量變發生質變。刑法上對(duì)非吸行爲作否定性評價的(de)理(lǐ)由在于“質變”，即“向不特定人(rén)”的(de)吸儲行爲。就單個(gè)借貸合同而言，借款人(rén)在訂立合同時(shí)确實存在借貸的(de)真實意思表示，單個(gè)借貸行爲僅能引起民事法律事實，而不會引起非吸罪的(de)刑事法律事實。因此，對(duì)于非吸罪所涉的(de)單個(gè)借貸合同效力，應根據合同法及相關司法解釋的(de)規定予以認定。

再如，集資詐騙犯罪中的(de)行爲實質是行爲人(rén)與不特定人(rén)簽署具有欺詐内容的(de)合同的(de)行爲。就單個(gè)合同而言，因一方當事人(rén)具有欺詐行爲，受欺詐方有權撤銷該合同。具體到擔保合同，擔保人(rén)若是受欺詐方，當然也(yě)有權撤銷合同。

民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條規定了(le)五種無效民事法律行爲情形，《民間借貸司法解釋》規定了(le)六項合同無效情形。對(duì)于涉非法集資案借貸合同之效力認定，具體分(fēn)析如下(xià)：

通(tōng)常情況下(xià)，非法集資案中借貸合同是出借人(rén)的(de)真實意思表示。在此前提下(xià)，我們主要需要考慮是否适用(yòng)“違反法律、行政法規強制性規定”或“虛僞通(tōng)謀意思表示”情形。

一是是否适用(yòng)“違反法律、行政法規強制性規定”。

有觀點認爲，刑事法律屬于最爲強烈的(de)強制性規定，違反刑法禁止性規定即違反了(le)法律強制性規定。尤其對(duì)于非法集資之行爲屬于《商業銀行法》所規定的(de)需由銀保監會批準特許經營業務。此類關于市場(chǎng)準入資格的(de)相關規定屬于民法意義上的(de)效力性強制性規定，故非吸罪所涉民間借貸合同無效。例如，上海市第二中級人(rén)民法院在其審理(lǐ)的(de)鞏雪(xuě)娜與高(gāo)亞蘭民間借貸糾紛案（案号：（2022）滬民終2379号）中就認爲案涉借款合同因涉嫌非法吸收存款罪而爲無效合同。

筆者認爲，首先從現行法律制度角度，無論是《民間借貸司法解釋》還(hái)是九民紀要均已明(míng)确借貸合同并不因違反刑法涉嫌犯罪而必然無效。刑法規範并不規定私法行爲的(de)效力，不能直接援引作爲确定合同效力的(de)依據。其次，非法集資類犯罪行爲系一方締約主體單獨實施，而非合同締約雙方主體共同實施，刑法所評價的(de)是該當事人(rén)單獨實施的(de)犯罪行爲，而非評價雙方當事人(rén)簽訂的(de)具體合同行爲。如前所述，非法集資類行爲之被刑法所禁止，系其違反商業銀行法中市場(chǎng)準入的(de)法律規定。這(zhè)說明(míng)法律并不直接禁止吸收公衆存款這(zhè)一法律行爲本身，不能因此直接否定合同效力。再次，要考慮法益衡量，法律禁止的(de)是借款人(rén)在無資質情況下(xià)向不特定人(rén)借款，還(hái)需優先考慮交易相對(duì)人(rén)保護的(de)問題。

從司法實踐視角來(lái)看，筆者通(tōng)過中國裁判文書(shū)網檢索非法集資背景下(xià)借款合同效力案例，發現絕大(dà)多(duō)數生效判決都認爲借款合同并不因借款方具有非法集資行爲而迳行以違反法律的(de)強制性規定爲由而被判定無效。比如，在江西新豪建設工程有限公司、熊秋根等民間借貸糾紛案（案号：（2022）贛10民終1448号）中，一、二審人(rén)民法院均認爲商業銀行法或銀行業監督管理(lǐ)法中有關銀行業金融機構的(de)業務活動的(de)行業準入規定不屬于法律規定的(de)效力性強制性規定。

二是排除适用(yòng)“虛僞通(tōng)謀意思表示”。有觀點認爲，在非法集資類案件中，特别是集資詐騙案件，借款人(rén)采取虛構事實或隐瞞真相等欺詐手段，通(tōng)過與出借人(rén)簽訂民間借貸合同的(de)形式掩蓋其非法占有的(de)目的(de)，故民間借貸合同無效。但是關于“虛僞通(tōng)謀意思表示”，其構成要件包括四方面：僞裝行爲、具有非法目的(de)、真實行爲和(hé)雙方故意通(tōng)謀。若有借貸雙方之通(tōng)謀則不可(kě)能成立詐騙行爲。反之若詐騙行爲成立，則不可(kě)能構成“虛僞通(tōng)謀意思表示”。二者實則不可(kě)并存。

（二）從獨立性角度判斷擔保合同效力

擔保合同本身之效力，也(yě)應根據合同法、擔保法等相關規定予以判斷。

1. 擔保合同是否能确認擔保人(rén)對(duì)債權人(rén)債權的(de)擔保意思。若足以确認，則擔保合同成立；若不足以确認，則擔保合同不成立。

這(zhè)裏涉及概括性擔保函或者債權人(rén)不明(míng)确情況下(xià)，單方擔保函是否足以認定當事人(rén)達成擔保合意的(de)争論。無論是擔保法還(hái)是民法典皆規定“爲保障債權的(de)實現，保證人(rén)與債權人(rén)約定當債務人(rén)不履行到期債務或發生當事人(rén)約定情形時(shí)，保證人(rén)履行債務或承擔責任”。據此，筆者認爲，擔保責任對(duì)擔保人(rén)具有單向負擔義務性質，擔保合同成立的(de)前提是擔保人(rén)對(duì)特定債權人(rén)所享有具體債權或者可(kě)确定債權範圍的(de)明(míng)确擔保意思表示，是擔保人(rén)與特定債權人(rén)之間的(de)合意。如果欠缺特定債權人(rén)或可(kě)确定的(de)債權，則擔保合同不成立。

例如，在佛山市順德區(qū)昌連榮投資有限公司訴高(gāo)德等借款合同糾紛（2021）魯06民終6529号民事判決書(shū)中，佛山市順德區(qū)昌連榮投資有限公司（以下(xià)簡稱昌連榮公司）提出其就債務人(rén)的(de)借款向居間方出具的(de)有限額的(de)擔保函不足以成立擔保合同的(de)抗辯。一、二審判決中人(rén)民法院皆依據《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國擔保法>若幹問題的(de)解釋》第二十二條有關“第三人(rén)單方以書(shū)面形式向債權人(rén)出具擔保書(shū)，債權人(rén)接受且未提出異議(yì)的(de)，保證合同成立”之規定而認定保證合同成立。結合前述案例中的(de)擔保函，筆者認爲是否能适用(yòng)前述司法解釋第二十二條的(de)關鍵在于，其一，居間方是否向債權人(rén)披露該擔保函或者昌連榮公司保證意思；其二，在居間方未披露該擔保函情況下(xià)，居間方接受且未提出異議(yì)是否足以等同于債權人(rén)接受且未提出異議(yì)的(de)法律效果。簡言之，該擔保函項下(xià)債權人(rén)是否足以确認特定化(huà)。

無論如何，筆者認爲人(rén)民法院僅系從形式上對(duì)保證合同成立作出判斷，未從類似概括性保證意思是否明(míng)确且足以成立保證合同是否達成這(zhè)一實體問題作出實質性回應。無論是擔保法還(hái)是民法典，鑒于擔保事項的(de)負擔性，法律皆規定擔保合同的(de)要式性，要求明(míng)确被擔保的(de)主債權種類、數額、債務人(rén)履行期間、保證方式及保證期間等。法律對(duì)于保證方式、保證期間未作約定或約定不明(míng)制定了(le)一般性推定規則。但對(duì)于主債權人(rén)、債權金額及債務履行期間涉及擔保責任邊界的(de)内容明(míng)确要求在擔保合同中予以明(míng)确。而前述案件中所出現的(de)昌連榮公司限額擔保函所涉及主債權就沒有約定主債權期間，僅作了(le)“期限自簽訂此函三年内有效”的(de)承諾。那麽該擔保函中的(de)這(zhè)一期限約定究竟是主債權期間還(hái)是保證期間？若認爲是前者，則我們可(kě)以認爲保證意思明(míng)确；而若認爲是後者，則顯然不足以認爲該擔保函具有明(míng)确的(de)保證意思。

無獨有偶，筆者曾經代理(lǐ)一起汽車銷售商與銀行機構的(de)擔保合同糾紛。該案中汽車銷售商與銀行機構簽署合作協議(yì)，約定汽車銷售商的(de)概括性擔保意思，但明(míng)确要求對(duì)單個(gè)借款合同需要簽署擔保合同。但合同履行過程中，銀行機構對(duì)部分(fēn)借款合同并未與汽車銷售商簽署擔保合同。雙方對(duì)擔保合同成立與否産生争議(yì)。人(rén)民法院最終認定合作協議(yì)中的(de)擔保條款足以認定擔保合同成立。

相反的(de)案例同樣大(dà)量存在。例如，最高(gāo)人(rén)民法院在葉鑫、黃(huáng)錫斌民間借貸糾紛案（案号：（2016）最高(gāo)法民終645号）中表示保證人(rén)在簽署借款合同、擔保函時(shí)，出借人(rén)、借款金額、借款期限、借款利率等主要條款皆空白且不能證明(míng)債權人(rén)與保證人(rén)事後協商一緻情況下(xià)，不能認定當事人(rén)之間能達成明(míng)确的(de)擔保合意。

基于擔保合同的(de)單方負擔性，筆者認爲，在債權人(rén)、主債權期間、主債權本金、利率及期限等債權條款不明(míng)确情況下(xià)，即便當事人(rén)出具了(le)擔保函，也(yě)不足以認定擔保合同成立，除非當事人(rén)之間就主債權條款事後達成一緻。

2. 作爲主合同的(de)借貸合同被認定無效，則擔保合同無效。如在主合同有效的(de)情形下(xià)，擔保合同需再次根據前述主合同效力認定思路認定效力。

三、非法集資人(rén)、非法集資協助人(rén)的(de)責任範圍與擔保人(rén)責任範圍

在非法集資刑事案件中，集資參與人(rén)對(duì)于遭受犯罪侵害的(de)事實無法預知并避免，民事權利保護隻能通(tōng)過刑事追贓、退賠的(de)方式解決。《最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院、公安部關于辦理(lǐ)非法集資刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)意見》第五條：“集資參與人(rén)本金尚未歸還(hái)的(de)，所支付的(de)回報可(kě)予折抵本金”。于此同時(shí)，2020年12月(yuè)國務院《防範和(hé)處置非法集資條例》第二十五條規定參與非法集資受到的(de)損失由集資參與人(rén)自行承擔。這(zhè)就意味著(zhe)刑事司法程序中或者說刑事追贓、退賠程序中，集資主體及其協助人(rén)的(de)責任範疇限于集資參與人(rén)投入資金本身，而不包括利息。

但當借款合同、擔保合同有效情況下(xià)，擔保人(rén)的(de)責任範圍的(de)邊界則是依據借款合同、擔保合同的(de)約定。此時(shí)，集資參與人(rén)的(de)投入資金和(hé)主合同約定利率或收益，甚至包括實現債權的(de)費用(yòng)，都可(kě)能将成爲擔保人(rén)的(de)責任範圍。此時(shí)，若借款人(rén)本身是集資主體，就會發生擔保人(rén)責任邊界大(dà)于主債權人(rén)（借款人(rén)）刑事法律責任的(de)情形。這(zhè)實際上是刑事法律、民事法律在法統一性上出現的(de)偏差。

筆者不得(de)不再次提及前述（2021）魯06民終6529号案，人(rén)民法院雖然以擔保函未經公司股東會決議(yì)程序爲由認定爲無效，但仍然認爲擔保人(rén)應當就集資參與人(rén)的(de)借款本息損失承擔過錯責任。如此一來(lái)，必然導緻集資人(rén)或集資協助人(rén)的(de)責任邊界裏不包括利息，但擔保人(rén)的(de)責任範圍裏卻包括了(le)利息。這(zhè)一結果顯然對(duì)于純義務性的(de)擔保人(rén)而言有失公平。

在大(dà)量的(de)司法判例中，筆者看到大(dà)體有三類關于回報或利息的(de)判決意見。多(duō)數以直接以合同約定爲準（超過司法解釋确定的(de)保護利率标準除外）即24%或者4倍一年期貸款市場(chǎng)報價利率（即LPR）。另外則有少量裁判意見是參考同期銀行貸款基準利率或LPR。也(yě)有少數裁判意見未支持利息。

因此，筆者認爲，基于擔保合同的(de)從屬性，在非法集資案所涉擔保合同有效情況下(xià)，擔保人(rén)的(de)責任範圍也(yě)應該限定在主債權人(rén)的(de)法律責任範圍（刑事追贓範圍），而不應當然是擔保合同約定範圍。否則，刑事司法和(hé)民事司法就會出現前文提及的(de)怪異一幕。刑事追贓、退賠程序中集資參與人(rén)的(de)退賠金額的(de)确定需先扣除集資人(rén)已付回報（利息、分(fēn)紅等）。但到了(le)民事訴訟程序中，人(rén)民法院在确定集資參與人(rén)的(de)權利時(shí)，又将重新核算(suàn)集資參與人(rén)的(de)本金、利息，而将此前在刑事司法程序中扣除的(de)已回收回報再增加上去。這(zhè)就好比有漏洞的(de)水(shuǐ)缸，一邊漏水(shuǐ)，一邊加水(shuǐ)。這(zhè)也(yě)直接導緻民衆、司法官對(duì)集資參與人(rén)權利的(de)諸多(duō)誤解。

結語：

在非法集資類案件中，每一個(gè)借款關系與擔保關系均是認定非法集資的(de)組成事實，所有的(de)借貸關系組成非法集資案件的(de)整體，該犯罪的(de)構成是由若幹個(gè)民事借款行爲疊加而導緻。就刑法來(lái)說，評價的(de)是作爲整體的(de)集資行爲，而非單個(gè)借款行爲；就民法來(lái)說，評價的(de)是單個(gè)借款合同以及保證合同的(de)效力，進而衍生出保證責任的(de)範圍問題。

在此語境下(xià)，應當以民事法律規範爲基準，考察借款及擔保合意是否在自願情況下(xià)發生，是否損害國家、集體、公共利益或者第三人(rén)的(de)合法利益，是否存在其他(tā)導緻合同無效的(de)情形。

非法集資刑事案件往往所涉人(rén)數衆多(duō)、标的(de)額巨大(dà)，社會影(yǐng)響力較大(dà)，争議(yì)也(yě)大(dà)。不同判決觀點的(de)交鋒，各種利益的(de)平衡及法秩序的(de)統一性要求，筆者謹以此文試圖厘清非法集資案的(de)擔保人(rén)責任承擔問題。